Consideraciones sobre la cláusula de «Fuerza mayor» de la ICC

Es común encontrar en los contratos que se celebran con socios comerciales una cláusula específica sobre “Fuerza mayor” que, en mayor o menor medida, hace referencia a sucesos de la naturaleza tales como temblores o terremotos, a hechos del hombre como guerras, motines y huelgas o a actos de autoridad, como embargos de mercancía y restricciones a importaciones/exportaciones, por mencionar algunos ejemplos.

Al respecto, hay varias posturas desde el punto de vista jurídico sobre el término “Fuerza mayor”, pero la mayoría concuerdan en que existen ocasiones en que el incumplimiento de una obligación no se le puede atribuir a la parte contractualmente obligada a cumplirla, al ésta verse impedida a cumplir por causa de un acontecimiento que está fuera del dominio de su voluntad, que no ha podido prever o que aun previéndolo no ha podido evitar. A un acontecimiento de esa naturaleza se le llama “caso fortuito o fuerza mayor”.

Como parte de la labor de la International Chamber of Commerce (ICC) – organización global que se encarga de brindar protección a las empresas de los diferentes países del mundo en lo que se refiere a las operaciones comerciales – para ayudar a las partes en una negociación, a redactar y negociar las cláusulas sobre fuerza mayor sin que dependan de las particularidades de las leyes nacionales de cada parte, ha creado dos cláusulas de fuerza mayor, la «Forma Extensa» y la «Forma Abreviada».

De manera práctica, la ICC ha concebido que la cláusula de Fuerza Mayor en su “Forma Extensa” puede incluirse en el contrato o incorporarse por referencia indicando «La Cláusula de Fuerza Mayor de la ICC (Forma Extensa) queda incorporada al presente contrato» e inclusive esta cláusula marco que sienta esta organización, puede ser utilizada por las partes de un contrato como base para redactar una cláusula «a la medida», que tenga en cuenta sus necesidades específicas.

También existe la opción de que, si las partes prefieren una cláusula más breve, pueden incluir en sus contratos la «Forma Abreviada”, aunque ésta no contempla todas las cuestiones previstas en la “Forma Extensa”.

Objetivo de la cláusula

La cláusula de “Fuerza mayor” propuesta por la lCC pretende lograr un equilibrio, por una parte, entre los requisitos generales de la fuerza mayor que deben cumplirse en todos los casos, y, por otra parte, establecer un listado de hechos o eventos de fuerza mayor, que se presumen fuera del control de las partes y no previsibles en el momento de la celebración del contrato. Con este propósito, esta cláusula proporciona una definición general y una lista de eventos de fuerza mayor.

Condiciones de la “Fuerza mayor”

Por definición, “Fuerza mayor” significa la producción de un hecho o circunstancia, al que llamaremos “hecho o evento de fuerza mayor”, que imposibilita o impide que una parte – «Parte Afectada» – cumpla una o más de sus obligaciones contractuales de acuerdo con el contrato celebrado, en la medida en que la parte afectada por el impedimento pruebe:

  1. que dicho impedimento está fuera de su control razonable;
  2. que no podría haberse previsto razonablemente en el momento de la celebración del contrato; y
  3. que los efectos del impedimento no podrían razonablemente haber sido evitados o superados por la “Parte Afectada”.

Alguno de los hechos o eventos que se presumen de fuerza mayor son:

  1. guerra, hostilidades, invasión, actos de enemigos extranjeros, amplia movilización militar;
  2. guerra civil, disturbios, rebelión y revolución, usurpación -militar o no- del poder, insurrección, actos de terrorismo, sabotaje o piratería;
  3. restricciones monetarias y comerciales, embargo, sanción;
  4. acto de una autoridad pública, ya sea legal o ilegal, cumplimiento de cualquier ley u orden gubernamental, expropiación, ocupación de obras, requisa, nacionalización;
  5. plaga, epidemia, desastre o evento natural extremo;
  6. explosión, incendio, destrucción de equipos, interrupción prolongada del transporte, telecomunicaciones, sistemas de información o energía;
  7. disturbios laborales generales tales como boicot, huelga y cierre patronal, huelga de celo, ocupación de fábricas y locales.

Se presume que, si concurren uno o más de estos hechos o eventos enlistados, se cumplen las condiciones de la Fuerza Mayor (a) y (b) de la definición de “Fuerza mayor”; es decir, que el hecho estaba fuera de su control y era imprevisible, trasladando a la otra parte la carga de probar lo contrario. A la “Parte afectada” le tocará demostrar la concurrencia de la condición (c); es decir, que razonablemente los efectos del impedimento no podrían haberse evitado o superado.

¿Cuándo invocar la cláusula de fuerza mayor?

Se deberá acoger a esta cláusula cuando en alguna de sus contrataciones existiera algún evento o hecho de los antes enlistados, o bien, concurrieran loa elementos (a), (b) y (c) mencionados; es decir cuando usted se vea impedido a cumplir con una obligación establecida en contrato, por causa de un acontecimiento que está fuera del dominio de su voluntad, que no ha podido prever o que aun previéndolo no ha podido evitar; pues la consecuencia principal de invocar con éxito una situación de fuerza mayor es que la “Parte Afectada” quedará dispensada de su deber de cumplimiento y de la responsabilidad o de los daños y perjuicios causados a partir de la fecha del hecho – siempre que haya notificado inmediatamente de dicha situación a su contraparte – y, en caso de un impedimento temporal, hasta que el impedimento cese de imposibilitarlo al cumplimiento de su obligación.

Otros aspectos a considerar

Además de los elementos que per se le otorgan la naturaleza de “Fuerza mayor” a un acontecimiento, la ICC ha englobado un conjunto de condiciones adicionales para invocar con éxito esta cláusula, como son que:

  • La Parte Afectada deberá NOTIFICAR el hecho sin demora a la otra parte.
  • El impedimento que imposibilite a la “Parte Afectada” para cumplir su obligación, sea TEMPORAL. La “Parte Afectada” deberá notificar a la otra parte la desaparición del impedimento tan pronto como éste deje de obstaculizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
  • La “Parte Afectada” tiene la obligación de tomar todas las medidas razonables para LIMITAR el efecto del hecho impeditivo invocado, es decir, evitar que dicho impedimento no afecte al cumplimiento de sus demás obligaciones en contrato.

Postura novedosa

Como aspecto novedoso y de valiosa utilidad en esta cláusula, se tiene la posibilidad de que un contratante principal pueda invocar eximirse del cumplimiento de una obligación con su contraparte, por causa de fuerza mayor ocurrida a un subcontratado.

Es decir, cuando una parte contratante incumpla una o varias de sus obligaciones contractuales a causa del incumplimiento de un tercero que se ha comprometido a ejecutar total o parcialmente el contrato, el contratante principal – es decir el subcontratante – podrá invocar la “Fuerza mayor” solo en la medida en que se cumplan las “condiciones (a), (b) y (c) de la fuerza mayor”, tanto para la parte subcontratante como para el tercero subcontratado. Por lo que le corresponderá probar a la “Parte Afectada” que las condiciones de Fuerza Mayor también se cumplen en relación con el incumplimiento del subcontratado.

Pongamos un ejemplo breve y sencillo aterrizado a un caso concreto en el mundo logístico del transporte de mercancías.
Supongamos que el cliente (parte A), contrato a un Freight Forwarder (Parte B) para el traslado terrestre de un embarque de exportación, desde la terminal ferroviaria de Pantaco hacia el puerto de Veracruz, para posteriormente su traslado marítimo hacia el puerto de Barcelona. Para el traslado de la mercancía, la parte B reserva el flete marítimo con una línea naviera (parte C), quien le rentará a la (parte B) los contenedores de carga para el traslado de la mercancía de la (Parte A).

Como es bien sabido, las navieras cobran un cargo por DEMORAS por el uso de sus contenedores, una vez que transcurre el periodo de días libres de demoras – en este caso habría 15 días libres -.
Ahora, supongamos que en el día 9 libre de demoras, mientras la carga es transportada por la línea ferroviaria subcontratada por la (Parte B), se da el evento de que las vías del ferrocarril se encuentren bloqueadas totalmente por huelguistas, que están haciendo un “plantón” (bloqueo) sobre las vías.
Este suceso como tal se trata de un evento de “fuerza mayor”, pues por si mismo es una situación que impide a la (parte B) cumplir con su obligación ante la naviera de entregar los contenedores dentro del plazo de “días libres de demoras” – por causa de un acontecimiento que está fuera del dominio de su voluntad, que no ha podido prever o que aun previéndolo no ha podido evitar -.
Por lo que en este caso, la (Parte B) podría eximirse ante la naviera del pago de los cargos por DEMORAS, explicando las situación de “Fuerza mayor” acontecida y notificando inmediatamente de dicha circunstancia a la naviera; por lo que la (Parte B), podrá eximirse del pago de dichas demoras durante el tiempo que persista el bloqueo de las vías férreas.

A partir de estas breves consideraciones, es pertinente sugerirle que en la elaboración de sus contratos, dependiendo de la naturaleza y finalidad del mismo, así como de las obligaciones que le implican, se examine y verifique si habría necesidad de eliminar o agregar algunos hechos o acontecimientos que sean de “fuerza mayor”, de acuerdo con sus necesidades concretas.

Le sugerimos que antes de cualquier contratación comercial se Asesoré con aliados expertos, nuestro equipo en AS Consultores podrá brindarle las mejores recomendaciones para sus contrataciones futuras, así como soluciones que se ajusten a sus necesidades y las de su negocio.

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